형법의 ‘내란죄’...‘12·3 비상계엄’ 尹대통령·계엄군에 성립될까 [지식용어]

시선뉴스=정혜인 기자ㅣ‘12·3 비상계엄 사태’의 주동자로 지목된 김용현 전 국방부 장관이 지난 10일 구속됨에 따라 이번 사건에 대한 수사가 가속화됐다. 김 전 장관에게 적용된 혐의는 위헌·위법한 계엄 선포를 윤 대통령에게 건의하고, 계엄군 지휘관들에게 국회와 중앙선거관리위원회에 군 병력을 투입하도록 지시한 혐의(내란 중요임무 종사, 직권남용 권리행사방해)이다.

형법 제87조에 따르면 ‘내란죄(內亂罪)’는 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자에게 적용된다. ‘국헌문란’은 형법 제91조에 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것, 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것이라고 명시되어 있다. 

내란죄는 관여 정도에 따라 처벌이 달라진다. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에, 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 이와 같고, 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

내란죄 관련 과거 판결은 1997년으로 거슬러 가야 한다. 당시 대법원은 전두환·노태우 등 신군부의 내란 혐의 등에 대해 최종 판단을 했는데, 무죄를 주장한 신군부에 대한 여러 처벌 근거를 판결문에 남겼다. 5·17 비상계엄 전국 확대가 사법심사의 대상이 맞는지, 내란죄의 폭동이 무엇인지 등이 쟁점이었다. 

당시 신군부 측은 “1980년 5·17 비상계엄 전국 확대는 ‘고도의 정치적 행위’로 사법심사 대상이 아니다”라고 주장했다. 이에 대법원 전원합의체는 “대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위”라고 하면서도 “비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다”고 짚었다.

‘국헌문란’과 관련해 구체적으로는 “‘권능 행사를 불가능하게 한다’고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당 기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다”고 판시했다. 

또한 대법원은 “비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것이라면 내란죄의 폭동에 해당한다”고 판단했다. 

2024년 12·3 비상계엄 사태와 관련해 국회 법제사법위원회에서도 내란죄의 법리를 두고 공방이 있었다. 야당은 비상계엄 사태가 내란죄에 해당한다는 점을 기정사실로 했지만, 여당은 법원의 판단을 엄격히 구하는 것이 먼저라며 맞섰다. 특히 내란죄가 성립하기 위한 조건 중 하나인 ‘폭동’에 대한 해석을 두고 크게 대립했다. 

이번 비상계엄 사태가 윤 대통령의 적절하지 못한 결정이었다는 데는 여야의 이견이 없었지만, 내란죄 성립 여부와 윤 대통령의 직무 중단을 위해 어떤 절차를 밟을지와 관련해서는 상당히 다른 입장을 유지하고 있다. 앞으로 수사의 향방에 따라 완전히 다른 역사가 남을 수 있기에 여야의 판단과 수사 과정에 시선이 집중되고 있다.