[육아의 발견] 유치원생이 당한 성추행, 유아의 증언 능력이 인정될까?

[시선뉴스 조재휘 / 디자인 이고은 수습] ※ 본 콘텐츠는 엄마들이 실제로 겪고 있는 고민을 재구성한 것으로 사례마다 상황, 솔루션이 차이가 있을 수 있음을 알려드립니다. ※

<사례 재구성>
유미는 이제 5살 딸이 유치원에 다니게 되어 기쁘다. 그런데 딸이 어린이집을 즐겁게 다니던 것과는 달리 유치원을 다니면서부터 투정을 부리고 가기 싫어했다. 이상하게 생각한 유미는 딸을 잘 타일러 이유를 듣게 되었고 충격을 받을 수밖에 없었다. 딸이 가기 싫어했던 이유는 유치원에 있는 할아버지 선생님 때문이었고 엉덩이가 아프다고 지속적으로 유미에게 말했다. 유미가 딸의 엉덩이 부분을 보니 생식기와 엉덩이 부분은 빨갛게 부었고 상처들도 발견됐다. 그러나 CCTV가 없는 곳에서 상황이 벌어진지라 현재로서는 딸의 증언밖에 없는 상황이고 할아버지 선생님은 아이가 거짓말한다며 발뺌한다. 과연 5살 딸의 증언 능력이 인정될 수 있을까?

 <주요쟁점>
- 유아의 증언이 인정될 수 있는지 여부 
- 유아의 증언 능력이 있는지 없는지 판단하는 기준이 있는지 여부
   

Q. 유치원생이 성추행을 당했는데, 유아도 증언능력이 인정될 수 있나요?
형사소송법 제159조는 선서 무능력에 관하여, “증인이 16세 미만의 자에 해당하는 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제146조는 증인의 자격에 관하여, “법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 증언능력과 관련하여 판례는 “비록 선서무능력자라 하여도 그 증언 내지 진술의 전후 사정으로 보아 의사판단능력이 있다고 인정된다면 증언능력이 있으며, 그 증언의 신빙성 유무는 사실심법관의 자유심증에 의하여 결정할 문제”라고 판단한 바 있습니다.

Q. 유아의 증언능력이 있는지 없는지 판단할 수 있는 기준이 있나요?
유아의 증언능력 유무의 판단기준과 관련하여, 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여, 유아의 증언능력 유무를 판단하고 있습니다.

만 3년 3개월 남짓, 증언 당시는 만 3년 6개월 남짓 된 강간치상죄의 피해자인 여아의 증언능력을 인정한 사례가 있으며, 그 외에도 대법원은 다양한 사례에서 3세 내지 4세 유아의 증언능력을 인정한 바 있습니다.

다만, 모의 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 녹취한 만 3년 1개월 남짓한 피해자의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 없다고 한 사례도 있습니다. 유미의 사안에 있어서도 5세 딸의 증언능력이 인정될 수 있을 것으로 판단됩니다.

자문 : 법무법인 단 / 서정식 변호사